最近，看到魏则西的遭遇，很多人想到了5年前美国的一个案件。2011年8月，美国司法部发表声明称，谷歌同意支付5亿美元罚款，以和解有关网络虚假药品广告的诉讼。根据司法部的调查，谷歌针对美国消费者，发布了一些加拿大网络毒贩的广告。由于这些毒贩销售假药，谷歌涉嫌导致美国人购买非法处方药。根据美国法律，贩卖非法药品是严重犯罪行为。
当然，该案最终还是按照美国特色解决了，5亿美元的罚款相当于谷歌发布这些虚假药品广告的收入和参与向美国消费者销售药品的加拿大毒贩的收入。虽然谷歌在此次案件中声誉受到一定损害，但5亿美元的罚款对于这家互联网巨头来说，从财务上来说只是小事一桩。
值得指出的是，在本案中，美国司法部门发现谷歌明知这些广告涉嫌违法，仍发布这些广告。根据政府调查，谷歌早在2003年就知道这些加拿大网络毒贩向美国人销售的药品质量存在问题，但为了牟利，一直默许发布这些广告。美国司法部在一份声明中透露：“谷歌承认向加拿大网络药品广告商提供了不当帮助。”除了罚款，还有后续监管措施：司法部要求谷歌加强对广告部门的管控，重点审查广告内容，确保业务运营合法，并及时报告可疑事项。本案之后，谷歌加强了广告内容审查部门的力度，避免再次卷入诉讼丑闻。
毫无疑问，在今天的中国，五年前这起美国案件的结果会让很多人羡慕和向往，并必然会做出如下推论：如果将付费排名认定为广告并进行严格监管，那些体量大到无法管控的搜索引擎公司就会自我约束，严格区分自然搜索和付费搜索，为用户提供更好的服务，从而避免未来发生更多魏则西式的悲剧。
但这更多的是一种模糊的感觉和粗略的推理。由于中美两国互联网服务业的发展现状、市场环境、法律体系完全不同，两起事件的具体事实也各有不同，在比较时，我们很容易只看到表面的相似而忽略细节上的差异。要解决真正的问题，我们最好分步骤进行严谨的分析：百度竞价排名是否应该算作广告？如果算作广告，魏则西的经历是否可以避免？
PPC具有广告属性，应视为广告
首先我们来看看付费排名的性质。无论是美国的、Yahoo，还是中国的百度，付费排名已经成为搜索引擎服务商的主要收入来源，同时也在冲击着法律体系。付费排名的一般流程是客户向搜索引擎服务商购买基于关键词的网络推广服务，搜索引擎根据客户付费情况在搜索结果中优先展示付费较高的客户的产品或服务。由于付费排名是一个新生事物，有别于传统广告，其性质争议颇多。根据我国具体的司法实践，在不少判决中，付费排名被认定为信息搜索服务，而非广告。
不同的认定意味着完全不同的法律后果和权利义务。如果付费排名属于信息搜索服务，搜索引擎服务商仅仅是一个中立的信息传播者，不承担对信息内容进行实质性审查的义务，用户受到厂商侵权时不能向搜索引擎寻求赔偿。但如果是广告，发布广告的搜索引擎必须保证信息内容合法、准确，在明知发布不实信息的情况下承担相应的法律责任，包括在消费者权益受到侵害时的赔偿责任。鉴于该责任很可能是连带责任，消费者受到侵害时可以直接向搜索引擎服务商索赔，可以大大提升消费者权益的保护程度。
在美国，付费排名出现后不久就被视为广告，受到与广告类似的法律监管。但这最初并不是政府发起的，而是消费者权益团体推动的结果。2001年，美国消费者组织向美国联邦贸易委员会提出申诉，指控一些搜索引擎服务提供商违反《联邦贸易委员会法》，没有告知消费者搜索结果中有广告。次年6月，联邦贸易委员会明确告知搜索引擎服务提供商，搜索引擎根据付费排名显示的搜索结果是广告。同时，为了方便信息搜索，搜索引擎服务提供商必须区分广告性质的搜索结果和自然搜索结果，并对前者进行清晰、醒目的标注。
此后，付费排名的广告性质逐渐明朗。目前，谷歌和雅虎都将付费排名称为“广告服务”或“广告竞价”。谷歌的付费排名在面向网民时，明确标注“广告”字样，并与自然搜索结果严格区分，避免用户产生误解。同时，谷歌还特别向客户说明，购买此项服务时，必须遵守相关广告法律和政策。相较之下，百度的付费排名仅标注“推广”，与其他搜索结果没有明确区分，容易导致普通网民误以为这些也是自然搜索结果。当然，或许经过魏则西事件，网民对此会更加警惕，自我风险规避意识会有所提高。但归根结底，将付费排名视为广告似乎是最合理的解决方案。
仅靠纸面上的法律无法保证权利和责任的实现
如今，在各方的呼吁下，将付费排名认定为广告、接受与广告同等监管，似乎是民意的诉求。立法障碍并不大，这也是可以通过修改法律来解决的事情。如此一来，中国对付费排名法律性质的认定，将与美国类似。不过，我们还需要深入追问的另一个问题是：即便明确认定了付费排名的广告属性，魏则西及其家族未来真的能得到更高程度的维权保护吗？
我们再来看中国法律的规定。《广告法》第38条规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应当知道广告是虚假的，仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”需要注意的是，根据这一规定，虚假广告的举证责任应当由原告承担。也就是说，如果原告不能证明发布者“明知或者应当知道”广告内容是虚假的，则发布者不承担连带责任。单纯从法律规定上看，中美两国的区别并不明显。比如上述谷歌案，谷歌被迫接受罚款的一个重要前提是美国司法部门已经取得证据证明其早就知道加拿大网上药贩在卖假药。但在魏则西这样的事件中，网友们又如何证明百度“明知或者应当知道”武警二院的虚假信息呢？ 如果这个举证存在问题，那么该竞价排名是否视为广告，对最终结果影响并不大，百度也不承担责任。
此前的一些事件已经给了我们足够的教训。事实上，尽管《广告法》明确了发布者的连带责任，但由于举证困难，现实中真正追究发布者责任并获得赔偿的案例寥寥无几。比如三鹿奶粉事件，消费者不仅难以追究广告主的责任，在维权过程中也遭遇坎坷。如此现实的困境，可能让广告主的责任规定成为一纸空文。那么，举证责任倒置能解决问题吗？似乎并不可行，因为政府监管部门其实才是最能掌握信息、影响厂商行为的部门。如果监管部门不能尽职尽责，接受公众的严格监督，而只是让广告主承担更大的责任，只会导致注意力的转移和责任的错位，甚至损害网络自由和企业创新活力。
那么问题该如何解决呢？答案依然是监管部门应该承担更大的责任。以谷歌为例，它在美国和欧盟都曾受到反垄断调查。例如，2015年4月，欧盟指控谷歌涉嫌垄断，允许其购物比较服务出现在搜索结果页面的首位。这是对其在搜索引擎市场支配地位的滥用，损害了消费者和竞争对手的权益。近年来，欧盟甚至对谷歌做出额外要求，要求其尊重用户的“被遗忘权”。政府强力监管的背后，是蓬勃发展的公民社会和消费者维权运动。两者合力确保搜索引擎服务提供商只能行善，不能作恶。
在信息时代，搜索引擎等网络平台可以视为网络“基础设施”，它们不再是纯粹的私人产品，而具备一定的公共产品属性。要驯服这些庞然大物，仅靠纸面上的法律制度改革是远远不够的，真正需要的是全面重塑公民、大企业和政府的三角关系，提升公民的权力和话语权，让法治下的服务型政府主动约束大企业，而不是任意监管、推卸责任。但从魏则西事件后续的发展来看，中国要进入这个成熟文明阶段，还有很长的路要走。
刘波
刘波，1979年出生，毕业于中山大学法学院，获经济法硕士学位。资深媒体人，曾就职于21世纪经济报道、经济观察报、财经网等媒体，担任记者、编辑。现担任英国《金融时报》中文网主编。多年为国内纸媒和网络媒体撰写国际、法律和金融评论文章，并翻译过多部学术著作。