前沿 | 谭观福：论数字贸易的自由化义务
加拿大向WTO提交的电子商务提案完全移植了USMCA数字贸易章节关于源代码和算法的规定，新加坡的提案则移植了CPTPP电子商务章节关于源代码的规定。欧盟提案中关于源代码的规定不包括算法。虽然原则上禁止强制转让或获取软件源代码，但它允许三种例外情况，并规定一般例外、安全和安保措施可以适用于认证过程中采取或维持的措施。例外情况以及 GATS 金融服务附件第 2 段中的例外情况。
发展成员的电子商务提案尚未解决源代码和算法披露问题。大多数发展中国家无法从全球数字价值链中受益，因为知识产权和关键数据资源主要由发达国家的公司拥有。发展中国家在一定程度上依赖国外先进技术，要求转让或获取企业软件源代码或算法作为在国内市场提供服务的条件，体现了“市场换技术”的战略。许多发展中国家认为，技术转让是弥合发展中国家与发达国家之间现有数字鸿沟的重要前提。由于发展中国家信息技术基础设施不完善，要求公开软件源代码或算法也可以在一定程度上降低管理过程中的网络安全风险。发展中成员可以借鉴欧盟在WTO电子商务谈判中的建议，积极倡导在软件源代码和算法公开问题上适用相关例外，以保留国内监管空间。
二
数字贸易中的非歧视义务
非歧视原则是世贸组织和自贸协定的基石，具体体现为国民待遇和最惠国待遇原则。非歧视确保类似商品、服务和服务提供者之间的公平竞争，最大限度地减少市场扭曲，从贸易中获得更大利益。非歧视基本原则是全球商品和服务贸易体系的核心。这也是数字贸易监管和全球数字贸易规则谈判的重要组成部分。美方指出，明确规定数字贸易适用国民待遇和最惠国待遇原则的规则，可以直接促进数字贸易的稳定发展。然而，贸易待遇是条约待遇，而不是一般或习惯国际法规定的待遇。各国获得何种贸易待遇取决于国际经济贸易协定缔约方的具体约定。
世贸组织非歧视待遇原则的法律理论和实践适用于数字贸易。鉴于数字贸易依托互联网、数据流动、无形性的显着特点，判断一国开展数字贸易是否违反非歧视待遇原则，应以WTO法律原则和现行规则为基础，结合国际贸易规则数字贸易的特点。监管措施的详细分析。以GATS为例，“相似”（）和“较低待遇”（较少）无疑是判断相关措施是否违反非歧视原则以及中国国民待遇和最惠国待遇义务的核心要素。
(1)相似度的判定
GATS 中的非歧视义务适用于“类似产品”，GATS 中的非歧视义务适用于“类似服务和服务提供商”。对不同类别的产品、服务或服务提供者给予不同待遇并不构成“歧视”。美式FTA跨境服务贸易章节中非歧视义务的同质性因素与GATS有所不同。它不使用“类似的服务和服务提供商”的表述，而是使用“类似情况下的服务和服务提供商”。 “相似性”是国际贸易法中的一个关键概念，适用非歧视义务的前提是“相似性”的认定。
1.国际贸易法同质性的判定标准
WTO规则没有规定相似性判定的标准，相似性的判定必须基于案例分析。该项下同类产品的认定已经形成了较为成熟的法律理论，主要基于产品的物理特性、最终用途、消费者偏好和关税分类四个标准。这些标准只是帮助确定产品同质性的工具。它们并非以条约的规定为基础，也没有穷举所有因素。上诉机构在欧共体石棉案中指出，市场上竞争的产品可能会受到进口产品的“较低待遇”（与国内产品相比），因此“同质性”一词应解释为适用于具有这种竞争关系的产品。从根本上来说，确定相似性就是确定产品之间竞争关系的性质和程度。当然，并非所有处于一定竞争关系的产品都是“同类产品”。
本项下判定同质性的标准针对的是有形的货物贸易，而数字贸易则是无形的，数字贸易的监管更加复杂。 GATS 下对同质性的讨论还不够充分。在“EC香蕉III案”中，专家组根据服务的性质和特点，认定服务同质化。提供类似服务的实体被视为类似服务提供者。不过，专家组并未对服务的性质和特点进行进一步分析。在“加拿大汽车案”中，日本和欧盟检方均引用了“EC香蕉III案”专家小组报告中的同质性判定标准，根据服务的性质和特点判定服务的同质性。 。提供类似服务的提供者称为类似服务提供者。由于被申请人加拿大未对此提出质疑，专家组没有对同质性判定问题进行进一步分析。但本案专家组认定，服务提供方式不影响同质性认定，通过不同方式提供的服务仍可能构成类似服务。
在“中国音像制品案”中，专家组以是否仅根据产地进行差别待遇来判定服务提供者的同质性。专家组指出，当原产地是衡量境内外服务提供者待遇差异的唯一因素时，只要境内外服务提供者除原产地外，在所有实质性方面均相同，它将满足“类似服务提供商”的要求。 ”要求。如果服务提供者的待遇差异与来源地以外的因素有关，那么服务提供者的同质性需要进行更详细的分析。
在“中国电子支付服务案”中，专家组没有援引相似性的相关法律原则，而是从“类似”的普通含义出发，以GATS第17条为背景进行审查。专家组得出的结论是，GATS 第 17 条旨在确保其他成员提供的类似服务的平等竞争机会。专家组指出，相似性的确定应基于与所比较服务的竞争关系相关的论据和证据。在具体情况下，如果所涉及的服务在竞争条件上基本相同，则属于GATS第十七条规定的类似服务。这一分析结论与判定物品同质性的法律理论非常相似，两者都强调竞争关系。但本案专家组并未论证应从哪些方面审查竞争条件。本案专家组在确定类似服务提供者时，采用了“中国音像制品案”专家组和“EC香蕉案”专家组共同制定的标准，并引入了竞争关系的考虑。
自贸协定非歧视义务中“类似情况下的服务和服务提供者”的认定缺乏相关案例实践。 CPTPP第10.3条脚注指出：“‘在类似情况下’是否给予国民待遇或最惠国待遇，取决于总体情况，包括相关待遇是否基于合法的公共福利目标，以区分不同的国家和地区。”服务或服务提供商。” USMCA 第 10.3 条、第 15.3 条和第 15.4 条将该脚注的内容提升为协议正文。判定“类似情况”需要考虑的因素更加全面、复杂，尤其是处理背后的政策目标。数字贸易监管中的互联网监管条件可能是需要考虑的因素之一。例如，如果一个国家的网络安全记录非常差，而另一个国家拥有健全的网络安全框架，那么两国的服务和服务提供商的情况可能会不同。数字贸易法规有多个目标。如果监管措施基于合法的公益目标对数字服务和服务提供商进行区分，这些服务和服务提供商可能不属于“同类情况”，该措施将豁免非数字服务和服务提供商。歧视义务。但“基于合法公益目标”的认定是否需要满足类似于适用WTO一般例外的“必要性测试”的要求，目前仍存在不确定性。
2.数字贸易中相似性的判定
在数字贸易中，数字产品和数字服务的同质性识别面临挑战。以电子方式提供的服务和通过其他更传统的方式提供的服务是否属于“类似服务”？相应的服务提供商是否构成“类似服务提供商”？世贸组织秘书处在解释性说明中指出，相似性取决于产品或供应商本身的属性，而不取决于产品的交付方式。但世贸组织成员未能就此问题达成共识，不确定性依然存在。根据前述世贸组织的判例实践，服务提供方式本身并不影响服务与提供者之间相似性的认定。从“服务的性质和特征”标准来看，如果不同的服务仅在交付方式上有所不同，其性质和特征没有差异，那么这些服务就应当构成类似服务，相关提供者构成类似服务提供者。 。数字贸易同质性的认定与数字贸易的分类问题密切相关。从“中国音像制品案”的裁决来看，争议解决机构已将线上提供的传统服务与线下提供的传统服务视为同一种服务。因此，通过不同方式提供的同一种服务必须被视为同类服务。服务。事实上，如果服务的提供方式不同，但其他实质性方面相同，那么必然存在市场竞争，这也可以证明其同质性。
那么，包含载体的数字产品和网上传输的数字产品是否属于“同类产品”呢？含有载体的数字产品应归类为商品，而在线传输的数字产品是无形的，应归类为服务。根据该项下同类产品的判断标准，两类数字产品在物理特性和关税分类方面不具有可比性，但在最终用途方面非常相似，并且在市场上也存在竞争。在信息技术飞速发展的今天，含有载体的数字产品几乎已经被在线数字产品所取代。因此，如果不同的数码产品仅因传输方式不同而有所不同，则应视为同类产品。
新的数字产品和服务不断涌现。如何判断这些产品和服务之间的“相似性”？ WTO争端解决实践中形成的相似性判定标准值得借鉴和借鉴。当然，这些标准的适用必须基于整体证据和具体问题具体分析。例如，从搜索引擎服务的性质和特点来看，百度和百度都是基于计算机系统对数据的一系列运算，从海量网页中为用户提供最相关的结果。尽管两家公司国籍不同，但他们提供的搜索引擎服务在设计和功能上几乎完全相同。它们在特定市场上应该具有竞争性和可替代性，并且很可能构成类似的服务。
数字贸易中的很多数字产品和数字服务都是文化产品，比如视听产品和视听服务。文化产品具有文化和经济的双重属性，有别于国际贸易中的其他产品。那么在判定数字文化产品的同质性时，是否应该特别考虑文化因素呢？ “加拿大期刊案”涉及文化产品贸易。同质性判定的争议焦点是加拿大国产期刊与进口美国期刊的加拿大分公司是否属于同类产品。被诉人加拿大指出，区别不同期刊的唯一特征是其内容。文化内容在决定文化产品同质性方面的作用类似于普通商品的物理特性在决定同质性方面的作用。期刊的最终目的是传达特定信息，读者寻求的是期刊的内容，而不是其媒介。加拿大试图以期刊内容的差异为由主张进口美国期刊与国产期刊不构成同类产品。然而，加拿大根据文化因素区分产品的观点并未得到专家组和上诉机构的支持。世贸组织的法律理论和实践都没有考虑文化因素在决定产品同质性方面的作用。有学者认为，需要适当考虑文化因素在决定产品同质性方面的作用。文化安全是数字贸易监管的重要目标之一。在确定相似性时考虑文化因素有利于贸易利益和文化安全的协调。但文化因素的解释涉及政治敏感问题，不同国家立场难以调和。将文化因素纳入数字文化产品同质性判定仍面临现实障碍。
(2) 下限处理的确定
世贸组织中的国民待遇和最惠国待遇均以“不低于待遇”的标准来表述。国民待遇解释中关于不低于待遇标准的，适用最惠国待遇。一些自贸区数字贸易规则对世贸组织非歧视原则的内涵和适用范围进行了修改和调整，以适应数字贸易的发展。
一、国际贸易法中较低待遇的认定标准
根据GATS第17条规定，对类似服务和服务提供者实行差别待遇，只有改变相关市场的竞争条件并损害外国服务和服务提供者利益时，才构成违反国民待遇义务。较低的待遇标准保护的是对当前和未来贸易国内市场平等竞争机会的预期，而不是具体结果。在以不低于优惠待遇和有效平等竞争机会为最低标准的前提下，成员可以自由地给予进口商品、服务或服务提供者更优惠的待遇。 GATS 第 17.2 和 17.3 条禁止法律上和事实上的歧视，因为它们的义务适用于形式上相同和形式上不同的措施。法律上的歧视基于原籍地，涉及对外国服务或服务提供者产生负面影响的措施，而确定事实上的歧视的标准则更不明确。国民待遇解释中关于不低于待遇标准的，适用最惠国待遇。
上诉机构在“欧共体密封产品案”中总结了第3.4条中的不低于待遇标准：（1）“不低于待遇”一词要求进口产品与国内同类产品之间进行有效的平等竞争。机会。 （2）进口产品与国内同类产品之间的正式待遇差异既不是确定进口产品是否享受较低待遇的必要条件，也不是充分条件。 （3）由于第3.4条涉及确保进口产品有效的平等竞争机会，确定进口产品是否受到较低待遇需要评估争议措施对竞争条件的影响。 （四）如果一项措施被认定为改变国内相关市场的竞争状况，损害进口产品，则该措施与对进口产品竞争机会的不利影响之间必须存在“真正的联系”。
监管的政策目标能否成为分析较低待遇的一个因素？上诉机构在“阿根廷金融服务案”中指出，在非歧视条款背景下分析监管目标将破坏GATS下现有的平衡。然而，这并不意味着监管考虑完全无关紧要，并且在评估相关措施是否给予较低待遇时应先行排除。上诉机构认为，此类评估必须从仔细审查该措施开始，包括考虑相关措施的设计、结构和预期运作。在此评估中，在影响竞争条件的范围内，与监管方面相关的证据可以根据具体情况加以考虑，并作为分析所涉措施是否改变了竞争条件的一部分。损害其他成员的利益。类似服务或服务提供商的一部分。
在分析非歧视义务的较低待遇时，请注意 GATS 第 17.1 条的脚注，其中规定：“根据本条作出的具体承诺不应被解释为要求任何成员‘导致固有竞争的外国特征’”。缺点，通常与语言障碍、文化差异或服务提供者和服务消费者之间的物理距离等因素有关。 “加拿大汽车案”专家组指出，GATS第17条的脚注仅豁免成员适用国民待遇条款以补偿外国特色造成的劣势，但不能成为改变服务和服务竞争条件的行为。服务提供商。借口说这些服务和服务提供商由于其外国特征已经处于不利地位。上诉机构在“阿根廷金融服务案”中指出，GATS第17.1条脚注中的“不利”必须是服务和服务提供者的外国特征所固有的，而不能是由影响服务贸易的措施造成的。 “固有竞争劣势”不包括也不应掩盖真正可归因于相关措施的不利影响。
2.数字贸易中较低待遇的确定
世贸组织争端解决实践中形成的确定较低待遇的法律标准适用于数字贸易规则中的非歧视待遇。在争议诉讼中，申诉方必须证明被诉方的监管措施改变了竞争条件，从而损害了国外类似服务或服务提供者的利益。 GATS第6.1条规定：“在已作出具体承诺的部门，各成员应确保以合理、客观和公正的方式实施影响服务贸易的所有普遍适用的措施。”境外互联网服务提供者必须在一国境内提供服务，通常需要获得该国的互联网信息服务许可证。如果一国政府机构在审批外国互联网服务提供者牌照申请时未遵循正当程序，或者对外国申请人施加不合理负担，或者无正当理由拒绝向申请人颁发ICP许可证，将会阻碍或者禁止外国服务或服务提供者参与国内数字贸易市场，构成事实上的较低待遇。欧盟-日本 EPA 认识到繁琐的审批要求对数字服务的影响，其第 8.75 条要求缔约方不得对通过电子方式实现的服务的提供施加事先授权要求或任何其他具有同等效果的要求，除非该要求是与以电子方式提供的服务的授权和电信领域的规则没有具体关系。
由于数字贸易依赖于互联网，许多国家通过互联网法规来规范数字贸易。尽管WTO协议没有直接规定适用于各国的互联网措施，但互联网监管措施可以通过限制跨境提供产品或服务、限制或禁止外资拥有企业股权、不授予必要的贸易权利、或不允许分销合作伙伴加工其产品或服务，严格限制境外服务分销，影响数字贸易的正常进行。关于互联网审查，有报道称，要求所有互联网流量都经过一国防火墙会导致传输延迟，这可能会严重降低服务质量、减少交易价值和业务量，在某些情况下甚至达到商业上不可接受的水平。水平，从而抑制或排除某些服务的跨境提供。互联网连接速度减慢能否归因于 GATS 第 17.1 条脚注中的“外国特征”，从而免除该条规定的国民待遇义务？根据加拿大汽车案和阿根廷金融服务案的相关裁决，外国性质必须是服务或服务提供者固有的，而不是由影响服务贸易的措施造成的，而该脚注仅免除成员的赔偿义务。互联网速度较慢是互联网审查措施的不利影响，而不是数字服务的外国特征造成的固有竞争劣势。因此，在 GATS 第 17.1 条的脚注中找不到关于互联网审查导致互联网速度变慢并因此对外国服务和服务提供商造成较低待遇的辩护。
在互联网审查中，类似情况下，审查机构可能只会通知国内网站删除含有非法内容的单个页面，而国外网站往往会被整体屏蔽。对外国网站的封锁可能构成对外国服务和服务提供商的“零配额”。如果国外网站提供的服务与国内网站提供的服务构成类似服务，相关服务在国内市场的份额必然会出现起伏。因此，屏蔽国外网站很可能会导致国内相关数字贸易行业的市场份额增加，从而对国外服务和服务提供商构成“较低待遇”。 FTA的数字贸易规则并不直接应对互联网审查可能带来的歧视性待遇，但互联网审查措施可能会受到某些数字贸易条款的约束，例如《电子商务中接入和使用互联网的原则》。 CPTPP第14.10条。该规定要求确保消费者能够自由访问和使用互联网服务。然而，该规定不是强制性的，也不为受互联网封锁或过滤措施影响的服务提供商提供法律补救措施。
由于数据跨境流动是数字贸易的前提，对跨境数据流动的监管也成为数字贸易监管的一种手段。不合理的限制数据流动的措施可能构成数字贸易壁垒。要确定一项限制跨境数据流动的措施是否构成“较轻待遇”，需要仔细分析该措施的效果和对贸易的影响。一些国家要求数据存储在国内或不允许某些数据传输到国外，甚至要求企业在国内建立数据中心，作为在国内提供数字服务的条件。一些国家虽然没有完全禁止数据传输，但要求将数据副本存储在其境内。这些限制可能会导致数字服务提供商效率低下，增加跨境开展业务的成本并减少消费者的选择，从而影响向客户提供服务的能力。要求金融数据本地处理的措施可能对其业务构成市场准入限制，也可能因公司本地处理数据的成本较高而在提供金融服务方面构成事实上的竞争劣势。这对外国公司来说是不利的，因为它们的数据通常在国外处理或存储。对跨境数据流动的限制也将使中小微企业参与全球价值链变得更加困难。小企业可能缺乏足够的资源来构建本地服务器，因此可能由于数据本地化法律而无法进入一个国家的数字贸易市场。此外，政府对本地存储数据的访问可能会降低消费者和企业提供个人数据和使用云计算服务的意愿。
政府经常主张限制跨境数据流动的原因是保护个人隐私并确保执法部门获取数据。但数据本地化要求也可能像保护国内企业的本地内容要求一样发挥保护主义政策的作用，特别是随着大数据服务和人工智能的发展，数据价值急剧增加。根据上诉机构在阿根廷金融服务案中的观点，监管的政策目标与确定较低待遇并非完全无关，而应根据具体情况予以考虑。与基于合法监管目标且对贸易影响更为有限的数据本地化措施相比，影响国际贸易并受保护主义动态驱动的影响深远的数据本地化措施更有可能构成“较轻待遇”。 。
(3) 数字贸易中非歧视义务的制定
在美式自贸协定的数字贸易规则中，影响以电子方式交付或实现的服务的措施应遵守协定中投资、服务和金融服务的相关规则。因此，数字贸易中的非歧视义务通常还包括投资、服务等相关章节中的非歧视纪律。许多自贸协定还直接规定对数字产品的非歧视待遇，以确保数字产品贸易自由化。
FTA电子商务章/数字贸易章使用非常相似的措辞来承诺国民待遇和最惠国待遇。一些自由贸易协定在同一段落中规定国民待遇和最惠国待遇，作为对数字产品非歧视待遇的一般承诺的一部分，而大多数自由贸易协定则分别列出国民待遇和最惠国待遇义务。美国式的FTA数字产品非歧视义务规则通过与GATS混合的方式调整非歧视原则。非歧视原则下的国民待遇和最惠国待遇义务原则上无条件适用。这种方法更接近但又不同于 GATS，因为 GATS 成员只有在对某个部门做出具体承诺时才承担该部门的国民待遇义务。自贸协定还普遍规定，这两项义务不适用于投资和服务章节中的不符合规定的措施、服务补贴和行使政府权力提供的服务。此功能以GAT为基础，因为GAT允许成员免除最受欢迎的国家和国家待遇义务。
美国风格的FTA数字贸易规则禁止的歧视通常包括“对创建，生产，出版，存储，传播，签约，签约，委托，委托或首先在另一方领土上以商业条款提供的数字产品的较低处理”，也涉及”数字产品的作者，执行者，制作人，开发人员，开发人员或分销商是另一方的人。换句话说，国家待遇和最受欢迎的族治疗不仅适用于中国的外国产品，还适用于GATS中的外国生产者。 “美国 - 澳大利亚FTA”和“美国扫除税”比Gats更进一步，并将国家待遇义务扩展到非党派数字产品和制造商。
与美国早期FTA相比，CPTPP数字产品非歧视义务的应用范围已缩小。首先，美国早期的FTA基本上涵盖了“创建，生产，出版，存储，传输，合同，委托，委托或首先在另一个承包方领土内的商业条款中提供”。但是，CPTPP从列表中删除了“存储”和“传输”，拒绝向存储在CPTPP党国家的服务器上的数字产品授予非歧视性处理，但并非起源于CPTPP党派国家。 CPTPP的此规定与其对数字产品的定义有关。早期FTA中数字产品的定义，例如“ Us- FTA”和“ US-KOREA自由贸易协定”（以下称为“ US-Korea FTA”），不仅包括完全传输的产品在线，但还涵盖了带有物理运营商的数字产品。产品的“存储”和“传输”与物理载体密切相关，因此早期FTA的非歧视义务规定适用于双方领土上存储或传输的数字产品。 CPTPP定义的数字产品不包括包含载体产品，CPTPP禁止计算设施的定位，这使得“存储”很难成为歧视性处理的原因。
同样，在以前的美国风格的FTA中，数字产品非歧视义务涵盖了“此类数字产品的作者，执行者，制作人，开发人员或分销商的人是另一方”。但是，CPTPP的第14.4.1条删除了“经销商”一词，而CPTPP实际上允许当事方否认对流行的应用程序转售者的非歧视性处理。例如，Play商店和Apple App Store都出售了由非CPTPP党国家国民开发的许多申请，但是根据CPTPP的上述规定，这两个经销商不享受非歧视性待遇。此外，尽管一些早期的FTA扩大了非FTA当事方的数字产品的非歧视利益，但US-KOREA FTA采用了相反的方法，并且只有对FTA派对的非歧视效益。 CPTPP遵循这一不太自由的道路。在CPTPP框架下，与仅为产品提供存储或分销服务的人在塑造产品内容中发挥直接作用的人只授予非歧视福利。
美国与日本数字贸易协定清楚地表明，对数字产品的非歧视性处理适用于税收措施。这项规定可能是对当前关于数字服务税的国际争议的回应，以防止不当收集数字服务税，从而构成了歧视性治疗。一些FTA的数字产品非歧视义务专门强调了事实上的歧视，使用了WTO协议中常见的“伪装限制对贸易”的措辞。例如，《印度 - 逊加邦综合经济合作协议》第10.4.4条规定：“由于第3段中未指定的因素，当事方不应对某些数字产品进行较低的处理，从而构成了对保护和/或构成伪装限制的因素另一方数字产品的贸易。 “鉴于跨境数据流对数字贸易特别重要，因此在数字贸易中实现非歧视性处理也与数据流的调节密切相关。因此，CPTPP和USMCA还清楚地强调了保护个人数据时的非歧视性治疗。例如，USMCA第19.8.4条指出：“当事方应努力在保护电子商务用户免受其司法管辖区的个人信息入侵时采取非歧视性实践。”
三
实现数字贸易自由化的途径
世贸组织是遏制单方面贸易保护措施的重要机制，也是处理法律虚无主义的直接方法。在讨论实现数字贸易自由化的道路时，多边贸易规则应该是起点。 WTO协议涵盖了相当全面的贸易自由化学科。诸如GAT，ITA，TBT协议和旅行协议之类的多边贸易规则适用于数字贸易，该数字贸易为实现数字贸易自由化提供了多边框架。 WTO协议也有一些更新（例如，ITA的成功扩展），但是到目前为止，在WTO的主持下，法律适应尚未取得任何进展，而WTO规则迄今尚未对数字化引起的各种变化。尽管世贸组织争端和解机构处理了一些与数字贸易有关的争议，但司法移植不能取代关于数字贸易的实质性问题的政治共识。世贸组织裁决确定的先例尚未被转化为WTO协议中具有约束力的义务，并不一定反映所有成员的立场，从而降低了法律确定性。
现有的多边贸易框架未能为WTO成员提供足够的激励措施来改善市场访问数字贸易或减少数字贸易的歧视性障碍。 GAT的结构使成员在对数字服务领域的市场访问和国家治疗承诺时保留相当大的监管空间。由于缺乏监管能力和保护其国内数字部门的愿望，大多数发展中的成员不愿扩大他们对数字服务领域的承诺。自2016年以来，数字贸易问题再次引起了世贸组织成员的广泛关注。成员已将有关电子商务的探索性文件提交给世贸组织。目前，有关电子商务的多边谈判已在WTO框架下启动，以制定相关的国际规则。但是，成员在制定数字贸易问题的规则方面仍然存在很大差异。成员之间有不同的愿望，是为数字贸易创建新规则还是遵守现有承诺；是解决数字贸易壁垒还是保留数字贸易法规的政策空间。
（1）解决数字贸易分类的问题
汇编和分类的特定承诺时间表的方式已经过时，并且是数字贸易自由化的重要障碍。 GAT通常会根据“服务部门分类列表”（以下称为w/120）对服务进行分类。 WTO成员在服务贸易上的具体承诺通常是根据W/120做出的。 W/120由Gatt秘书处于1991年根据联合国临时核心产品分类目录发布。它包含了GAT涵盖的所有服务部门和子部门的完整列表。它的目的是促进乌拉圭巡回谈判，以确保国家做出的承诺的兼容性。性与一致性。 W/120是一个静态目录，无法适应数字贸易的发展。世贸组织成员用来在GAT下做出贸易承诺的术语并不能清楚地涵盖数字内容本身。
对于在线提供的传统服务，WTO争端和解机构倾向于根据技术中立的原则将在线交付的传统服务分类为传统服务部门。发达的成员和开发成员在是否可以将新数字服务分为W/120的特定领域方面拥有不同的立场。例如，美国指出，联合国临时核心产品分类目录涵盖了所有服务，不能将无法分为此特定类别的服务分为最相似的类别。但是巴西指出，自动将成员在1990年代初自动扩展到基于数字环境的新业务模型是不合理的。为了避免不确定的论点，将新承诺与旧承诺区分开是有用的。根据积极列表的逻辑，GAT不会自动涵盖新的数字服务，并且包括新义务要求成员积极谈判和更新其承诺。
由于联合国核心产品分类目录已多次更新，其最新版本包括许多新的数字服务，因此在对数字服务进行分类时，很容易自动使用w/120中引用的分类目录的编码。替换为新版本中的相应编码。但是这种分类方法是不合理的。首先，w/120不是强制性的；其次，w/120仅指联合国核心产品分类目录的原始版本，并且不接受分类表中其版本的自动更新。要求WTO成员协商新数字服务或新服务的特殊分类系统可能不是现实的，但是如果成员可以更新和协商现有的WTO分类系统（例如W/120）程度。数字贸易分类问题的不确定性。鉴于“联合国核心产品分类目录”的新版本不仅涵盖了现有服务，而且还包括新的数字服务，考虑到数字贸易和信息技术的持续发展的现实，一些学者指出了“联合国核心产品分类目录目录》版本2.1版将成为更新w/120的足够高级版本。
随着数字贸易分类问题对数字贸易自由化的影响，各个国家对跨境数据流量法规的不同地位也妨碍了数字贸易自由化的发展。美国提倡跨境数据的自由流，欧盟强调对数据的监督和保护，许多发展中国家根据公共秩序和国家安全等政策目标限制了跨境数据流。 WTO没有针对跨境数据流进行调节的特殊规则，而FTA已成为讨论数据治理问题的中心地点，从而塑造了跨境数据流的调节环境。为了促进数字贸易自由化的实现，WTO成员还应协调跨境数据流规则。
（2）注意WTO E -谈判中的发展问题
新的皇冠流行已经加快了国际贸易的数字化，并强调了数字贸易的重要性，这有助于在一定程度上促进WTO E -谈判。将来，WTO E - 协议可以采用“关键数字”有效方法，以将参与数字贸易领域的成员的贸易权重作为协议的有效要求，并根据所有成员适用于所有成员最有益的国家待遇原则的原则。
从边境协议的谈判实践（例如ITA）的角度来看，主要贸易国通常有权在边境谈判中制定规则，并且愿意参与成员的发展愿望，这不是很高，并且只能成为标准和规则的被动接受者。 76名成员在2019年1月签署的“ E-商务联合声明”特别提到，有必要充分理解并考虑成员发展和E -领域最不发达成员所面临的独特机会和挑战。 WTO E-商务谈判应特别注意开发问题，并专注于数字差距。数字差距是信息时代的全球问题。发展成员在实现数字贸易发展方面面临着自己的挑战。建立互联网基础设施在发展成员以及不足的智力和人力资本，缺乏为企业公司制定和实施数字贸易策略所需的管理技能，缺乏有影响力的品牌以及缺乏完整的数字贸易法规环境。 WTO秘书在2020年5月发表的“ E -，Trade和New 病毒肺炎受欢迎程度”的报告指出，这种流行凸显了迫切需要弥合该国与该国之间的数字差距。在流行病期间，在流行病期间，发展中国家，尤其是发达国家的开发商，卖方和消费者的传统障碍进一步扩大。
与大多数FTA驱动的FTA相比，WTO非常适合理解和支持发展中国家的关注。 1998年通过的“电子商务工作计划”特别指示贸易和发展委员会考虑发展中国家的经济，金融和发展需求，并审查并报告了电子商务对发展的影响。 2016年，巴基斯坦和哥斯达黎加的成员启动了“电子商务发展之友”（以下称为美联储）组。美联储集团遵守电子商务的发展取向，并要求世贸组织专注于解决发展中成员的发展。 GATS第4条规定了“更多参与发展中国家”的机制。发达国家可以通过这些机制来促进发展数字贸易，以促进发展数字贸易并为其提供特殊和差异治疗。在国际数字贸易规则的谈判中，发展中国家和最不发达国家应保留在数字贸易市场的开放领域中保留更多的监管空间，并享受更长的过渡期，以鼓励他们参与数字贸易。世贸组织可以采取措施为开发成员提供技术援助或贸易融资；促进开发中会员的电子支付服务的便利；并在贸易和发展委员会中发起更多对话，以实现信息共享。 WTO解决发展发展的措施不仅可以产生政治和善意，而且还可以增强成员在发展中进行其他改革的能力，从而扩大他们对数字贸易自由化的承诺。数字差距还特别需要其他国际组织的帮助。例如，筹款机制将由国际货币基金组织和世界银行集团提供。发达国家本身还应改善电信，物流，财务领域的基础设施建设，并通过培训和教育来增强数字贸易技能的能力建设，以介绍支持数字贸易以创造良好商业环境的法规或政策。发展中国家可以利用贸易便利协议的实施来协助小型，中和微型企业进行跨境数字贸易。在一定程度上，这也将带来发展中国家和发达国家之间的数字差距。
（3）注意FTA在促进数字贸易自由化中的作用
TISA是一些WTO成员在WTO框架之外进行谈判的贸易协议。它旨在促进全球服务贸易的进一步自由化，建立高标准的服务贸易规范，并希望将来被包括在WTO多边制度中。自2013年推出以来，TISA谈判已进行了21轮。它适用于影响影响电子或电子方法使用的服务贸易的措施，但金融服务和政府采购被排除在外。 TISA包括诸如跨境数据流，在线消费者保护，个人数据保护，垃圾邮件，转移或获取源代码以及计算设施的本地化等子句。不幸的是，自2016年11月以来，TISA谈判一直停滞不前。
在FTA无法对数字贸易进行法律适应性调整的背景下，FTA在国际数字贸易法规的国际法律框架中发挥了重要作用。 FTA的电子商务/数字贸易章节（尤其是美国FTA）包括许多Super-WTO（WTO-Plus）承诺，并阐明了WTO成员无法达成共识的一些问题。 FTA还解决了世贸组织的问题，例如跨境数据流，源代码，消费者保护等。这些问题的规则促进了当事方的国内法和政策的协调。当事方更有可能减少FTA框架下的利益差异并实现和解。 FTA也非常适合解决新一代的贸易壁垒，例如本地措施。但是，不同FTA的数字贸易规则存在差异。从长远来看，它可以依靠FTA框架来规范数字贸易可能会导致不利影响。 FTA加剧了世界财富分布的不对称性和规则的分散，并没有促进跨境数据全局的自由流。许多发展中国家，甚至一些发达国家都没有数字战略，并且尚未在其FTA中对数字贸易做出重大的新承诺。
尽管通过FTA规范数字贸易存在一些缺陷，但FTA仍然可以并继续成为促进数字贸易自由化的重要场所。鉴于不同国家在数字贸易问题上的强烈意识形态差异，FTA可以扮演国际数字贸易规则制定的“实验室”的作用。在FTA和WTO之间，不是异质的对立，而是宽容的共生关系。当特定的数字贸易规则模板被广泛提及或在FTA谈判中使用时，模板可能会在多边级别得到更广泛的支持。 FTA谈判可以帮助各国为WTO的E-商务议程进行压力测试，并就与数字贸易有关的原则达成了共识。某些FTA中的数字贸易章节可能会成为未来WTO E -边境协议的规则模板。就规则而言，FTA在WTO的开发中起着领导作用，FTA测试最终将返回WTO。